Profanphilosophie : 마북전파소

대본 : Carl Schmitt, Politische Theologie : Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, neunte Auflage(Berlin:Duncker&Humblot, 2009)


2장 법형식이자 결정의 문제로서 주권의 문제

국가법 이론과 개념이 정치적 사건과 변동의 압력으로 변형된다면 논의는 우선 일상의 실천적 관점에 놓이고 전승된 생각을 어뗘 근접한 목적에 따라 수정시킨다. 새로운 현실성은 국가법의 문제를 다루는 '형식주의적' 방법에 거슬러 새로운 사회학적 관심과 반성을 불러들인다. 하지만 법적 조치를 정치적 관계의 변동으로부터 독립시키고 일관된 형식적 조치로 학문적 객관성을 획득하려는 노력을 보여주는 일이 가능하기도 하다. 그래서 그러한 정치적 사정으로부터 다양한 학문적 경향과 흐름이 대두된다.

모든 법적 개념들 중에서 주권 개념에 단연코 현실적 관심이 몰린다. 그 역사는 보댕으로 시작할 수 있으나 그가 16세기 이래로 논리적 발전이나 보강을 수행했다고 할 수는 없다. 그의 교리사의 단계는 다양한 정치적 권력투쟁을 통해 드러나는 것이지 개념의 내재성으로부터의 변증적 격상을 통해 그런 것은 아니다. 16세기 유럽의 국민국가로의 최종적 해체와 절대왕권과 의회의 투쟁으로부터 보댕의 주권개념이 나왔다. 18세기에 들어 새롭게 등장한 국가의 자기의식은 바텔의 국제법적 주권개념에서 반영되었다. 1871년 이후 새롭게 기초된 독일제국에서 연방국에 대한 회원국의 주권영역을 제한할 원칙을 수립해야하는 필요성이 생겼고, 이런 관심에서 독일 국가이론이 주권개념과 국가개념 사이의 구분을 발견함으로써 개별국에게 주권을 부여하지 않고서도 국가적 성격을 구해낼 수 있었다. S.25 다극의 변종을 띄며 이 오래된 정의는 항상 반복된다 : S.25-26 주권은 법적으로 독립적이고 파생되지 않는, 최고의 권력이다.

이러한 정의는 다극의 정치적 사회적 맥락에 적용되며 다극의 정치적 관심에 사용될 수 있다. 이것은 현실의 적절한 표현이 아니라 공식이자 기호, 징후이다. 이것은 끊임없이 다중적이며 따라서 실천에서 상황에 따라 이례적으로 요구되어지거나 완전히 무효화된다. 실제적인 거대함을 나타내는 식으로 그것은 '최고의 권력', 최상급으로 사용되지만 인과법칙으로 지배되는 현실에서는 개별적 요소로 끌어낼 수 없고 그런 최상급의 의미로 생각할 수 없다. 자연법칙적 확실성으로 기능하는 불가항력적인 최고의, 위대한 권력이 정치적 현실에
있는 것은 아니다 ; 권력이 법을 입증할 것은 없다. 루소가 그의 모든 시대와 일치하여 다음과 같이 표현했던  평범한 근거에서도 그렇다 : 힘은 물리적 능력이다 ; 강도가 들고 있는 권총도 또한 하나의 능력이다(사회계약론 I, 3). 사실적이고 법적인 최고 권력의 조합은 주권개념의 근본적 문제이다. 여기에 그 모든 어려움이 놓여 있고, 일반적으로 동어반복적인 술어를 통해서가 아닌, 법적인 본질을 명확히 해 법학의 이 근본개념을 파악함을 통해서 하나의 정의를 발견하는 것이 중요하다.

최근 몇년 사이에 있었던 주권개념에 관한 가장 상세한 접근은 사회학과 법학의 구별로 다만 단순한 해결책을 찾았고 단순한 양자택일로 순수히 사회학적인 것과 순수히 법학적인 것을 얻어 냈다. 켈젠은 자신의 저서 "주권의 문제와 국제법 이론"(튜빙겐 1920)과 "사회학적 법학적 국가개념"(튜빙겐 1922)에서 이 방법을 따랐다. 모든 사회학적 요소가 법학적 개념과 이격됨으로써 규범과 궁극적으로 통일적인 근본규범의 귀속에 관한 순수한 체계가 획득된다. 존재와 당위, 인과적 고려와 규범적 고려라는 오랜 대립적 설정은 S.26 매우 확고하고 엄격하게 이미 게오르그 옐리네크와 키스티아코프스키가 수행했지만 이들은 증명할 수 없는 자명성으로 사회학과 법학의 대립개념으로 이월시켰다. 어떤 다른 학문이나 인식이론에 따라 법학이 그러한 구분을 적용했다는 것은 숙명으로 보인다. 켈젠은 이런 방식의 도움으로 전혀 놀랍지 않은 결과에 이르렀는데, 법적으로 봤을 때 국가는 어떤 순수한 법적인 것, 어떤 규범적으로 유효한 것이면서 어떤 현실성이나 가상적인, 법질서 밖에 있는 것이 아니라 법질서 자체, 말하자면 하나의 통일체다(여기에 문제가 있다는 것이 어려움을 일으키는 것으로 보이지 않는다). 또한 국가는 법질서의 원조이자 원천이 아니다; 모든 그러한 생각은 켈젠의 인격화와 의인화에 따르면 통일적이고 일체적인 법질서를 다양한 주체들로 이중화시키는 것이다. 법질서를 의미하는 국가는 최종적인 귀속점에 기반한 귀속의 체계이면서 최종적인 근본규범이다. 국가에서 유효한 상위와 하위 질서는 통일적인 중심점에서 촤하위 단계까지 권한위임과 권능이 다다른다는 사실에 기초한다. 최고의 권능은 어떤 한 인물이나 사회적 심리적 권력복합체에 귀속되는 것이 아니라 규범체계의 통일체에 있는 주권 질서 자체에만 귀속된다. 법적으로 봤을 때 실제적이거나 가정적인 인물이 아니라 귀속점만이 있다. 국가는 법적 고찰의 본질인 귀속이 정지할 수 있는 귀속지점의 최종지점이다. 이 '지점'은 동시에 '더이상 파생될 수 없는 질서'다. 원천적이자 최종적인, 최고의 것에서부터 하위의 것에 이르기 까지 위임된 규범을 의미하는 하나의 일관된 질서의 체계는 그러한 방식으로 생각할 수 있다. 매번 새롭게 반복되고 학문적 반대에 거슬러 새롭게 대두된 결정적 논의는 항상 동일한 것으로 남는다: 한 규범의 효력 근거는 다시 규범일수만 있다; 따라서 국가는 법적으로 봤을 때 그 헌법과 동일한 것으로, 이것은 통일적인 근본규범이다. S.27

이러한 연역에서 핵심 단어는 '통일'이다. "인식지점의 통일은 강제적으로 하나의 일원적인 직관을 요구한다." 사회학과 법학이라는 방법의 이원론은 일원적인 형이상학으로 끝난다. 그러나 법질서의 통일체, 즉 국가는 법학의 영역에서 모든 사회학적인 것으로부터 '순수한' 것으로 남는다. 이러한 법학적 통일체는 전체체계인 광대한 통일체와 같은 종류의 것인가? 자연법 체계나 이론적 일반법 이론의 통일성이 아니라 적극적으로 타당한 질서의 통일성을 의미한다면, 일군의 적극적 규정들이 동일한 귀속점을 지닌 통일성으로 환원될 수 있다는 것은 어떻게 가능한가? 질서, 체계, 통일성과 같은 단어는 동일한 가정의 다른 표현일 뿐이며, 이로부터 '헌법'(이는 또 다른 동어반복적 표현이거나 적나라한 사회학적-정치적 사실을 의미)에 기초하여 체계가 출현하는 것이 어떻게 순수하게 성취될 수 있는지, 어떻게 적합할 수 있는지 보여주어야 한다. 켈젠에 따르면 체계적 통일은 '법적 인식의 자유 행위'다. 한 점이 질서이고 체계이며 하나의 규범과 동일해야 한다는 흥미로운 수학적 신화를 제쳐두고 우리는 다양한 귀속점에 대한 다양한 귀속의 지적 필연성과 객관성이 명령을 의미하는 적극적 규정에 근거하지 않는다면 무엇에 기초하는지 묻는다. 마치 그것이 세상에서 자명한 일인 것처럼 지속적인 통일과 질서에 관해 항상 다시 얘기되고 있다; 자유로운 법적 인식의 결과와 정치적 현실의 통일로만 결합된 복합체 사이에 미리 예정된 조화가 있는 것처럼 높고 낮은 질서의 단계에 대해 얘기되고 있는데, 이것은 적극적 수습에 임한 법학이 테이블에 올려 놓는 모든 것에서 발견된다. 켈젠이 법학을 극도로 순수하게 세우는 기반인 규범적 학문은 법률가가 자신의 자유로운 행위로부터 평가를 한다는 의미에서 규범적이지 않다; 그는 그에게 주어진(적극적으로 주어진) 평가에만 관련될 수 있다. 그럼으로써 하나의 객관성이 가능할 것으로 보이지만,S.28 명백한 필연적 연관성이 있는 것은 아니다. 법률가와 관련된 평가는 그에게 주어질 것이긴 하지만 그는 상대적 우월성을 갖고 이를 대처한다. 왜냐하면 그는 법적으로 그에게 흥미롭고 그가 '순수'하게만 남겨질 수 있는 한 모든 것으로부터 통일을 간구할 수 있기 때문이다. 그러나 통일과 순수성은, 아주 강력하게 본래적인 어려움을 무시하고 형식적인 근거에서 체계적으로 적대되는 모든 것을 순수하지 않은 것으로 분리함으로써 쉽게 획득된다. 자신의 법학이 지금까지 법학으로 실행되어 온 것과 어떻게 다른지 보여주기 위해 단 하나의 구체적인 예를 사용하지 않고 아무것도 하지 않고 확고한 방법론을 고수하는 사람은 누구나 쉽게 비판할 수 있다. 방법론적 서원과 개념적 날카로움, 기민한 비평은 준비로서만 가치가 있다. 법학이 형식적인 것이라는 이유로 본론에 도달하지 못하면 온갖 노력에도 불구하고 법학의 반대파에 머물게 된다.