Profanphilosophie : 마북전파소

대본 : Carl Schmitt, Politische Theologie : Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, neunte Auflage(Berlin:Duncker&Humblot, 2009)

1장 주권의 정의

주권자는 예외상황을 결정을 하는 자다.

이 정의는 주권의 개념에 관해 한계개념으로서만 정당화될 수 있다. 왜냐하면 한계개념은 통속적인 문학의 정리되지 않은 용어처럼 혼재된 개념이 아니라 극단적인 영역의 개념이기 때문이다. 이것은 이 정의가 정상상황이 아니라 한계상황에 연결된다는 점에 부합한다. 여기서 국가이론의 일반적 개념을 예외상황 아래에서  이해하는 것은 어떠한 비상조치나 계엄상황이 아니라 다음과 같이 가능할 수 있다. 이례적인 의미에서 예외상황이 주권에 관한 법적 정의에 적합하다는 것은 체계적이고 법논리적 근거를 갖는다. 즉 예외에 관한 결정은 비상적인 의미에서의 결정이다. 정상적으로 유효한 법안으로 기술되는 하나의 일반적인 규범은 하나의 절대적인 예외를 결코 파악할 수 없고 따라서 진정한 예외상황을 도입시키는 결정도 지체없이 이루어질 수 없다.  위급상황이 벌어지는지에 관한 시험이 법적인 것일 수 없다고 모올이 말했을 때(Monographien, S.626)그가 전제로 출발점을 삼은 것은 법적 의미에서 결정은 규범의 내용으로부터 전적으로 도출되어야 한다는 것이다. 그러나 이것은 의문이다. 일반적으로 모올이 이에 관해 말하는 것처럼 그는 입헌적 자유주의를 표현한 것일 뿐 결정의 독립적인 의미를 인지하지 못한 것이다.

주권의 정의로 제시되는 추상적 도식(주권은 파생될 수 없는 최고의 지배권이다)이 실천적이자 이론적인 큰 차이 없이 받이들여 질 수 있거나 그렇지 않을 수도 있다. 최소한 주권의 역사에서 볼 때 일반적으로 이 개념은 그 자체로는 논란의 여지가 없다. 구체적인 적용을 놓고 논란이 생기는데, 이는 공공이나 국가적 관심, 공공의 안전과 질서, 공익 등에서 충돌상황이 일어날 때 누가 결정하는지에 관한 것이다. 유효한 법질서에 한정될 수 없는 예외상황은 s13 주로 극도의 위급, 국가존립의 위험이나 법률요건으로 한정될 수 있는 것으로 지시된다. 바로 이러한 상황이 주권의 주체에 관한 문제, 즉 주권 일반에 관햔 문제를 생동시킨다. 하나의 위급상황이 언제 도래할지 포괄적 명증성으로 알아낼 수 없으며, 실제로 극도의 위급상황과 이것의 제거를 처리하는 것이 관건으로 등장할 때, 무엇이 이러한 상황에서 발생할지 실질적으로 열거할 수도 없다. 권한의 내용과 같은 전제는 여기서 불가피하게 무제한적이다. 따라서 헌법적 의미에서 일반적으로 아무런 권한도 여기에 없다. 헌법은 기껏해야 그러한 상황에서 누가 행동해야 하는지 규정할 수 있다. 이러한 행동이 아무런 통제에 이르지 못하면 법치국가적 헌법의 관행과 마찬가지로 어떤 방식으로도 다양하고 상호 억제하며 균형을 잡는 심급이 할당될 수 없고, 이렇게 해서 이제 누가 주권자인지 명확해 진다. 주권자는 극도의 위급이 실제 일어나는지에 대해서 뿐만 아니라 이를 제거하기 위해 무엇이 일어나야 하는지에 관해서도 결정한다. 그가 정상적으로 유효한 법질서 밖에 있지만 이것에 속해 있는 것은 그가 헌법의 정지여부를 결정하는 당사자이기 때문이다. 근대적 헌법 발전의 모든 경향은 이련 의미에서의 주권자를 제거하는 방향으로 나아갔다. 이 결과는 다음 장에서 다루게 될 크라버와 켈젠의 생각이다. 그러나 극단적인 예외상황이 세계에서 실제로 소거될 수 있는지, 그렇지 않은 지의 문제는 법적인 것이 아니다. 그것이 실제로 제거된다는 신념과 소망은 철학적, 특히 역사철학적 또는 형이상학적 확신에 달려있다.

주권개념의 발전에 관한 몇몇의 역사적 설명이 있다. 하지만 이것은 교과서적이고 의문적인 주권의 정의가 포함된 최근의 추상적 도식으로 구성되는 것에 만족했다. 주권개념으로 유명한 저자들이 최고의 권력에 관해 내놓은, 끊임없이 반복적인, 완전히 공허한 상투적 설명을 면밀히 파헤치는 노력은 보이지 않는다. s14 이 개념이 위험적인, 즉 예외상황으로부터 유래한다는 생각은 보댕에게서 비롯됐다. s14-15 그는 자신이 자주 인용한 정의(주권은 국가의 절대적이고 항구한 권력) 보다 근대 국가론의 시작인 '주권의 올바른 고찰'이라는 학설(국가1권 10장)로 더 알려졌다. 그는 자신의 개념을 많은 실제적 사례로 설명했고 다음과 같은 질문으로 항상 돌아왔다 : 어느 정도로 주권자는 법에 묶여 있으며 의회(Ständen)에 의무를 져야하는가? 특히 이 두번째 중요한 질문에 보댕은 확언이 구속력이 있다고 답했는데, 왜냐하면 확언의 의무적 힘은 자연법에 소급되기 때문이다; 그러나 비상상황에서 일반적으로 자연적 원리에 따른 구속은 정지된다. 그에 따르면, 군주가 자신의 확언으로 백성의 이해를 충족시키는 한에서 그는 의회나 백성에게 구속되어 있지만 긴급한 상홤에서는 구속되지 않는다. 이것 자체는 새로울 게 없는 명제다. 보댕의 설명에서 결정적인 것은 그가 군주와 의회 사이에서 해명하려는 관계를 단순한 양자택일의 문제로 삼았고, 그렇게 함으로써 그는 비상상황을 끄집어 냈다. 그의 정의에서 장엄했던 것은, 주권을 나눌 수 없는 통일체로 파악하고 국가에서 권력의 문제를 결정적인 것으로 판단했다는 점이다. 그의 학문적 성취와 성공의 근거는 그가 주권개념에 결정을 끌어들였다는데 있다. 오늘날 보댕에 대한 통례적인 인용을 등장시키지 않고서는 주권개념에 대한 해명이 있을 수 없다. 하지만 인용된 그의 국가론 어디에서도 핵심대목은 발견되지 않았다. 군주가 의회나 백성에게 했던 확언이 그의 주권을 정지시키는지 보댕은 묻는다. 그는 어떤 상황을 지시하며 답했는데, 상황의 요구에 따라, 시간과 사람에 따라 그러한 확언에 반하여 행동하는 것이, 법을 변경시키거나 완전히 정지시키는 것이 필요하다는 것이다.  그러한 경우 군주가 우선 원로원이나 백성에게 물어야 한다면 그는 신민에게 자신을 맡기는 꼴이 되고 마는데, 보댕에게 이것은 어처구니 없는 것으로 보였다. 그가 보기에 의회 역시 법의 주인이 아니므로 군주의 처분에 맡겨져야 한다. S.15 그럼으로써 주권을 작동시키는 당사자가 양분된다. 한번은 백성이, 한번은 군주가 주인이 되는데 이것은 이성과 정의에 반하는 일이다. 따라서 일반적이든 개별적인 상황이든 유효한 법을 정지시키는 권한이 주권 고유의 특징이므로 보댕은 이로부터 다른 모든 작동들(전쟁선포와 평화종결, 공직임명, 최종심, 사면법 등)을 도출하려 한다.  

전승된 역사적 서술상의 도식에 반하여 나는 독재에 관한 나의 저서(뮌헨과 라이프치히 1921)에서 17세기 자연법의 저자들에게서도 주권에 대한 문제가 예외상황을 결정하는 문제로 이해되고 있음을 보여줬다. 특히 이것은 푸펜도르프에게 해당한다. 국가에서 대립이 일어날 때 모든 당파가 당연히 공공의 복지를 지향한다는 점(여기서 만인에 대한 만인의 투쟁이 벌어진다)에, 하지만 주권은, 또한 국가는 이러한 투쟁에 결단을 내림으로써, 즉 공적 질서와 안전에 장애가 일어났을 때 어떻게 복구해야 하는지 확정적으로 규정함으로써 존립한다는 점에 모두 동의한다. 구체적인 현실에서 공적 질서와 안전은 매우 다양하게 나타나는데, 예를 들어 군정, 사업가 정신으로 지배되는 자치 또는 급진적 당파조직에 따라 그렇다. 왜냐하면 이들은 이러한 질서와 안전이 언제 갖춰지고 언제 위험에 빠지거나 장애가 일어날지 결정하기 때문이다. 모든 질서는 하나의 결단에 기초하고, 사념없이 자동적으로 적용되는 법질서의 개념 또한 법률상의 상이한 두 요소의 대립을 포함하기 때문이다. 즉 법질서는  모든 질서처럼 하나의 규범이 아니라 하나의 결단에 기초한다.

신만이 주권자인지 즉 지상의 현실에서 모순없이 그 대표로 행사하는지 또는 황제나 군주, 백성이 주권자인지는 주권의 주체에 맞춘 문제로서 개념을 구체적 사실에 적용하는 것이다. S.16 주권의 문제를 논하는 법학자들은 16세기 이래의 주권권한의 목록에서 시작하는데, 이것은 주권에 관한 일련의 중요한 필수적 특징들로 이뤄진 것으로 주로 방금 인용된 보댕의 설명에 소급된다. 주권자란 존재는 이러한 권한들을 가진 것을 의미한다. 헌법적 논의가 구독일제국의 불명확한 법적 관계에서 일어나기 때문에 그것은 의심의 여지없이 주어진 다수의 특징들 중 하나로부터 다른 의심적인 특징도 마찬가지로 주어져야 한다는 결론을 이끌어 냈다. 항복과 같은 적극적 규정으로 당장 처리되지 않는 권한이 누구에게 귀속되는지, 다른 말로는, 아무런 관할권도 없는 상황에 대해 누가 관할해야 하는지에 대해서는 항상 논란이 제기됐다. 잘 알려진 표현으로는 누가 제한되지 않는 권력을 갖출 가능성이 있을지 묻는 것이다. 이는 예외상황, 극도의 긴급성이 일어나는 상황에 대한 논의다. 이른바 군주정의 원리를 설명함에 있어 이와 함께 법논리적 구조가 반복된다. 이로부터 항상 따라오는 질문은 다음과 같다. 관할권에 대한 문제에 관해 법질서가 대답을 하지 못할 때 합헌적으로 규정되지 않은 권한을 결정할 사람, 즉 관할할 사람은 누구인가? 1871년 제정에 따라 독일 개별국이 주권자인지에 관한 논란에서 상황은 정치적 의미에 큰 비중이 없었다. 역시 동일한 논쟁의 도식이 여기서도 다시 인지된다. 개별국이 주권자라고 세이델이 시도했던 증명은 개별국에 잔재한 권리의 파생가능성 여부에 대한 개념 보다는 제국의 관할권이 헌법으로 규정된다는, 즉 원칙적으로 제한된다는 주장을 핵심으로 했지만 개별국의 관할권은 원칙적으로 무제한적인 것으로 상정되었다. 1919년의 유효한 독일 헌법 48조에 따르면 비상사태(Ausnahmezustand)는 제국통령에 의해 선포되지만 언제든 철회를 요구할 수 있는 제국의회의 통제를 받는다. 이 규정은 헌법적 발전과 관행에 따른 것으로,S.17 관할권의 분할과 상호적 통제로 주권에 대한 문제를 최대한 멀리 미루도록 시도한다. 그러나 헌법적 경향은 예외권한의 전제를 규정하는 것에만 부합하지, 제한없는 권력의 완전성을 부여할 수 있는 48조에 관한  내용적 규정에 그런 것은 아니다. 따라서 통제가 없이 결정이 내려 진다면, 1815년의 헌장 14조의 예외권한이 군주를 주권자로 만든 방식으로 주권이 부여될 수 있다. 개별국이 48조의 지배적 해석으로 비상사태를 선포할 독자적인 권한을 더이상 가질 수 없다면 국가라고 할 수 없다. 48조에 놓여진 문제의 중점은 독일이 국가인지의 여부다.

상호적 통제에 의해서든 시간적 제약에 의해서든, 최종적으로는 계엄상황에 대한 헌법젹 규정처럼 비정상적 권한에 대한 열거에 의해서든 비상사태에 대해 부여된 권한을 규정하는 것이 성공한다면 주권에 대한 문제는 중대한 진전에서 가로막히지만 그렇다고 제거될 수는 없다. 일상사와 진행중인 사안의 문제에 맞춰진 관행적 법학은 주권의 개념에 관심이 없다. 법학에서는 오로지 정상적인 것만이 인식할 수 있는 것이고 다른 나머지는 모두 '교란'이다. 극단의 상황에서 법학은 이에 대해 이해할 수 없는 상태에 놓인다. 왜냐하면 모든 비상적인 권한이, 모든 치안적인 긴급조치나 긴급명령이 바로 예외상황이 아니기 때문이다. 이에[예외상황] 속하는 것은 오히려 원칙적으로 하나의 무제한적인 권한으로서 모든 현존 질서의 중단을 뜻한다. 이러한 상황에서 국가는 존립하는 반면에 권리는 유보된다는 것이 분명해 진다. 예외상황은 무정부와 혼돈으로서 항상 다른 무엇이기 때문에 법적 질서가 없는 상황에서도 법적인 의미에서 하나의 질서가 성립한다. 국가의 존재는 여기서 의심의 여지 없이 법적 규범의 타당성 보다 우위에 있음을 입증한다. 결정은 모든 규범적 구속성으로부터 스스로 면제하고 고유한 의미에서 절대적으로 된다. S.18 주지하다시피 자기생존권에 의해서 국가는 예외상황에서 법을 중지시킨다.S.18-19 여기서 법질서의 두 요소는 서로 대립하고 개념적 독자성을 입증한다. 정상상황에서 결정의 독자적 계기가 최소한 것으로 밀려난다면, 예외상황에서는 규범이 무효화된다. 하지만 예외상황에서도 법적 인식은 근접가능하게 남겨지는데, 결정과 규범이라는 두 요소가 법학의 틀에 있기 때문이다.

예외상황은 법학적 의미가 없으므로 사회학이라고 말한다면 이는 사회학과 법학의 도식적 분리를  조야하게 전달한 것이다. 예외상황은 포괄적인 것이 아니다. 즉 이것은 개괄적인 의미를 벗어나 특수한 법적 형식요소로, 절대적 순수성으로는 결단으로 나타닌다. 법규로 유효할 수 있는 상황이 비로서 조성될 때에야 예외상황은 절대적 형태에 들어선다. 모든 일반적 규범은 생활관계의 정상적 구성을 요구한다. 여기서 규범은 사실관계에 부합하는 적용을 발견해야 하며, 자신의 규범적 규정으로 지배한다. 규범은 하나의 동질적 매체를 필요로 한다. 이러한 사실적 규범성은 법학자가 무시할 수 있는 한낱 '외부의 전제'가 아니라 오히려 자신의 내재적 효력에 속한다. 혼돈에 적용될 수 있는 규범은 없다.  법질서가 의미를 가지려면 질서가 갖춰줘야 한다. 정상적인 상황이 되어야 하는데, 주권자는 그러한 정상적 상황이 실제로 지배적인지 여부에 관해 명시적으로 결정을 하는 자다. 모든 법은 '상황법'이다. 총체성의 전체로서 주권자는 상황을 제시하고 보장한다. 그는 이러한 최종 결정을 독점한다. 여기에 국가적 주권의 본질이 있다. 이것은 정당하게는 강압이나 지배의 독점을 통해서가 아니라 결정의 독단을 통해 법적으로 정의된다. 여기서 결정이라는 단어는 일반적으로 발전된 의미에서 더 나아갈 것을 필요로 한다. 예외상황은 국가적 권위의 본질을 극명하게 드러낸다. 여기서 결정은 법규범과 구분되고 (역설적으로 정식화하면)권위가 증명하는 것은 법을 만들기 위해 [결정은] 법을 필요로하지 않는다는 사실이다(um Recht zu schaffen, nicht Recht zu haben braucht). S.19

로크의 헌법론과 18세기의 합리주의적 교의에서 예외상황은 헤아릴 수 없는 어떤 것이었다. 17세기의 자연법에서 지배적이었던 예외상황의 의미에 대한 활발한 의식은 18세기에 들어서 제한적인 질서로 상정되었다가 바로 다시 버려졌다. 칸트에게 일반적으로 긴급권은 더이상 법이 아니다. 오늘날 국가이론은 흥미로운 광경을 보여주는데, 두가지 경향, 즉 합리주의적 무시와 그 반대되는 생각에서 나온 위급상황에 대한 관심이 동시에 대면한다는 것이다. 켈젠같은 신칸트주의자가 예외상황을 가지고 체계적으로 무엇을 해야할지 알지 못했다는 점은 명백하다. 하지만 합리주의자들도 법질서가 자체가 예외상황을 예견하고 스스로 정지될 수 있다는 것에 흥미를 갖지 않을 수 없었다. 한 규범이나 한 질서 혹은 한 귀책점이 스스로 설정된다는 것은 이런 종류의 법합리주의에서 쉽게 나올 수 있는 생각으로 보인다. 그러나 예외상황이 법적인 혼돈이나 어떠한 무정부상태와 구별되는 한, 체계적인 통일과 질서가 하나의 아주 구체적인 상황에서 스스로 중지될 수 있다는 것은 구상하기 어렵고 법적인 문제이도 하다. 예외상황을 가능한 면밀히 규정하려는 헌법적 경향은 법이 스스로 중단될 수 있는 상황을 정확히 포괄하려는 시도를 의미할 뿐이다. 하나의 규범이 구성요건적으로 완전히 파악할 수 없는, 구체적 상황에 있는 예외에 효력을 갖도록 하는 힘을 법은 어디서 창안하며, 이것이 어떻게 논리적으로 가능한가?

예외는 아무것도 증명하지 않고 학문적인 관심에서 나온 정상적인 대상일 뿐이라고 말한다면 일관된 합리주의일 것이다. 예외는 합리주의적 도식의 통일과 질서를 흐트러트린다. 일반적인 국가법에서 자주 비슷한 논의에 맞닥뜨린다. 그래서 안슈츠는 예산법이 없는 경우 어떻게 처리할지의 문제에 대해 그것은 전혀 법적인 문제가 아니라고 대답했다. S.20 "여기서 법의 공백처럼 헌법 본문에는 법이론적 개념작용으로 채울 수 없는 공백이 있는 것은 아니다. 국가법은 여기서 중단한다."(국가법, S.906) S.20-21 이제 구체적 삶의 철학은 예외와 극단적 상황 앞에서 물러서지 않고 최대한도로 그것에 관심을 기울여야 한다. 철학에서 예외는 규칙보다 중요할 수 있는데, 이것은 역설에 대한 낭만적인 아이러니 때문이 아니라 평균적으로 반복되는 것의 명확한 일반화 보다 깊이 들어가는 통찰의 온전한 진정성에서 그렇다. 예외는 정상보다 흥미롭다. 정상은 아무것도 증명못하지만 예외는 모든 것을 증명한다; 그것은 규칙만을 확증하지 않지만 규칙은 예외에 의해서만 존립한다. 예외에서 실제 삶의 힘이 반복으로 경직된 역학의 껍질을 통과한다. 한 프로테스탄트 신학자는 19세기에서도 신학적 반성이 얼마나 강렬했는지 보여주면서 다음과 같이 맒한다. "예외는 일반성과 자기 자신을 설명한다. 일반성을 정확히 연구하려면 실제적인 예외를 둘러봐야할 필요가 있다. 그것은 일반성 자체 보다도 아주 명확히 모든 것을 노출시킨다. 시간이 지나면 일반적인 것에 대한 끝없는 얘기로 지루해진다; 여기에 예외가 있다. 이것은 설명할 수 없고, 그런 한에서 일반성도 설명할 수 없다. 일반성은 한번도 격정이 아닌 편안한 피상성으로 사유되므로 어려움이 간파되지 않는다. 이에 반해 예외는 일반성을 열정적인 격정으로 사유한다." S.21